Autoincriminación y Nuevas tecnologías (Ponencia presentada en el Congreso Internacional Gobernanza inteligente e Innovación Inclusiva -2017)
Autoincriminación y nuevas tecnologías
Introducción
Desde
hace unas décadas las nuevas tecnologías han revolucionado las distintas actividades
del hombre. Es innegable que ello ha traído ventajas impensadas para facilitar
la vida en sociedad, es más, ni siquiera podemos imaginarnos una vida sin la
utilización de dispositivos inteligentes que nos conectan con el resto de la
sociedad. Una particularidad de los dispositivos electrónicos es que almacenan
información sobre la actividad que desarrollan, por ende, actividades que
nosotros realizamos cuando los utilizamos. Hasta parece inocente decirlo, sin embargo,
esto puede traer situaciones difíciles de resolver a la hora de recolectar
evidencia dentro de un proceso penal o, por lo menos, nos requiere de mayor
esfuerzo para resolverlos.
Las
personas interactúan constantemente con las nuevas tecnologías y allí podemos
encontrar información valiosa para la investigación, pero muchas veces puede
pasar que esos dispositivos se encuentran cifrados con una contraseña de acceso
o con un acceso a través de huellas dactilares. La pregunta que inmediatamente
nos hacemos cuando nos encontramos ante una situación en donde debemos ingresar
a un dispositivo cifrado es si podemos pedirle al imputado que nos dé acceso a
ella y así asegurar el contenido de ese dispositivo. Ahora bien, al pedirle al
imputado que desencripte un dispositivo que probablemente lo inculpe en una
investigación penal ¿no lo estamos obligando a incriminarse? situación
expresamente prohibida por mandato constitucional.
Este
es específicamente el interrogante que intentaremos responder en este breve
artículo, por supuesto que, lo es a los fines de aportar a la discusión en
relación con la evidencia digital y su utilización en un proceso penal respetando
los derechos y las garantías de las personas que en un estado de derecho son
requisitos para llegar a una condena válida.
Evidencia digital
y autoincriminación
Cuando
nos encontramos frente a una investigación penal y necesitamos información que
se encuentra alojada en un dispositivo electrónico indefectiblemente tenemos
que acceder dentro del dispositivo utilizando herramientas forenses para
realizar las medidas de prueba que el investigador crea necesarios para probar
una hipótesis que favorezca a su teoría del caso. Sin embargo, nos puede pasar
que el dispositivo se encuentre cifrado y cuyo acceso sea restringido a través
de claves alfanuméricas o a través de una contraseña biométrica, como las
huellas dactilares[3],
ciertamente se tratan de dos supuestos distintos que explicaremos a través del
siguiente caso:
Desde
una sede de Interpol en España se informa a la Policía Federal que mediante una
investigación internacional se detectó una serie de direcciones IP localizados
en la Argentina desde las que se habría distribuido cientos de imágenes con
contenido de pornografía infantil. Inmediatamente se pone en conocimiento al
fiscal especializado y éste solicita a las empresas proveedoras de servicio de
internet los datos de abonados correspondientes a las direcciones IP y un juez
le otorga órdenes de allanamiento para dos domicilios:
a)
en el primero, se encuentran varios dispositivos con capacidad de
almacenamiento que son secuestrados para su posterior análisis. Al momento de
realizarse el análisis técnico el perito informa al fiscal que todos los
dispositivos se encuentran cifrados con acceso a través de una contraseña
alfanumérica.
b)
en el segundo, se encuentra un solo dispositivo que requiere la huella dactilar
del imputado para accederlo. Podemos decir, que en este supuesto es necesario
utilizar el cuerpo del imputado para acceder a la información que se halla
dentro del dispositivo.
Para
supuestos como estos, en donde debe analizarse la aplicación de una medida que
implique una restricción a un derecho, debe tenerse en consideración el
principio de proporcionalidad. El mismo, debe ser la guía para sopesar el
interés legítimo que tiene la sociedad en que no queden impunes hechos graves,
con el interés que tiene la sociedad en que le estado respete los derechos y
las garantías dentro de un proceso penal. Esto bajado a una medida procesal
concreta, significa que las medidas tomadas en el proceso penal deben ser
estrictamente necesarias, idóneas a los fines propuestos y que la restricción
sea proporcionada al delito que se busca investigar[4].
En
este sentido, sobre la posibilidad de restringir derechos la C.S.J.N. (con cita
a la C.I.D.H. “Bulacio C. Argentina”) ha dicho que el poder del Estado para
garantizar la seguridad y mantener el orden público no es ilimitado, sino que su
actuación está condicionada por el respeto de los derechos fundamentales de los
individuos que se encuentren bajo su jurisdicción y a la observación de los
procedimientos conforme a Derecho. (Halabi, Ernesto c/ P.E.N. 2009). Por otro
lado, y a modo de ejemplo, debe recordarse que la recolección de evidencia del
cuerpo del imputado se encuentra reglada en el artículo 218 bis del Código
Procesal Penal de la Nación, que establece el modo y las condiciones en las
cuales se debe realizarse ese procedimiento. De dicho texto es fundamental
extraer la preeminencia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad a
dichos fines.
Dicho
ello, tenemos dos situaciones distintas a analizar, respecto a la necesidad de
la utilización del imputado para acceder a evidencia digital. La primera es
cuando la contraseña del dispositivo electrónico o la plataforma digital a la
que se desea acceder está cifrada mediante una clave alfanumérica, y la segunda
donde se accede mediante las huellas dactilares del imputado. Consideramos
desde esta perspectiva que a ambas situaciones se le debe un tratamiento
diferente.
Lo
fundamental para esta diferenciación radica en que en el primer caso se
requiere una colaboración activa del imputado, donde éste debe decir la
contraseña a fin de que se acceda a la evidencia contenida dentro del
dispositivo objeto del análisis técnico. En este primer supuesto, obligar al
imputado a manifestar la contraseña que permite a acceder a evidencia que
seguramente actuará en su contra en el transcurso del proceso penal, es el
equivalente a obligar a declarar contra sí mismo. Esto aparece bien claro, dado
que se está intentando obtener una prueba mediante la declaración del imputado.
Si bien la declaración en sí misma no es la prueba de cargo, sí es la que
permite el acceso a material digital que eventualmente lo será.
De
esta manera, para acceder a los dispositivos en donde la información está encriptada
con una clave necesitamos que el imputado nos manifieste oralmente la clave
para acceder a la información que se necesita. Supongamos que el imputado
decide voluntariamente otorgarnos el código de acceso, en este supuesto no
habría ningún inconveniente respecto a la validez de esa declaración y no
requiere de mayor análisis si, obviamente, esa voluntad no tiene ningún vicio.
Sin embargo, el problema se presentaría si el imputado se niega a dar la
contraseña de acceso y solo se queda callado.
Es
sabido que la manifestación oral del imputado es un derecho y no una
obligación, siendo que, si lo que tenga que declarar puede perjudicar su
situación procesal, es el mismo estado de derecho, apoyado en los instrumentos
internacionales de derechos humanos y la propia constitución nacional, el que
lo exime de producir ese tipo de declaración. “La declaración de quien es juzgado por delitos, faltas o
contravenciones, debe emanar de la libre voluntad del encausado, quien no debe
si quiera con un problema de conciencia, cual sería colocarlo en la disyuntiva
de faltar a su juramento o decir la verdad (CSJN)”[5]
Veamos,
la mayoría de los códigos procesales vigentes en nuestro país regula la
declaración del imputado durante el la instrucción como un derecho y no una
obligación, es más, se les debe informar que si declaran no lo es bajo
juramento de decir verdad, claramente si quisiera mentir sobre la contraseña
que le solicitamos no estaría violentando ninguna norma. Nuevamente, distinto
sería el caso en donde el imputado manifiesta voluntariamente la contraseña, es
este caso su obtención sería válida.
Entonces,
analicemos el caso donde se accede a la evidencia digital mediante la huella
dactilar del imputado. Aquí no se trata de una declaración lo que da acceso a la
evidencia en su contra, sino que es específicamente la utilización de una parte
de su cuerpo. Si bien no se puede hacer analogía en el derecho penal, lo cierto
es que este procedimiento se aproxima en su esencia y en lo procedimental al
caso previsto en el artículo 218 bis del C.P.P. donde se regula la extracción
compulsiva de elementos corporales que serán analizados para luego ser
utilizada como prueba, es decir, la prueba sale del mismo cuerpo. En este caso,
y bien como se aclaró previamente, no es la prueba la que se extrae del cuerpo
de imputado, sino que es su cuerpo lo que se utiliza y permite el acceso al
dispositivo que una vez analizado podrá eventualmente aporta información que se
utilizará en una investigación. Por esta razón no se perciben elementos que
puedan hacer a uno concluir que se está vulnerando algún derecho personalismo
del imputado, por el hecho de realizarle de manera compulsiva una limitación
momentánea a su libertad corporal para apoyar su dedo en un dispositivo
electrónico.
Hay
una clara diferencia entre el exigir de una persona que declare lo que no
quiere declarar, que el hecho de proceder mediante la fuerza pública a la
realización de un acto con el cuerpo de éste. De hecho, existen muchísimas
herramientas con las que cuenta el poder estatal y que constituyen en mayor o
menor medida un menoscabo a la libertad física de un imputado, desde el
traslado por la fuerza pública hasta la privación de su libertad. En este orden
de cosas, no puede decirse que el hecho de obligar a una persona a posar su
dedo sobre un dispositivo electrónico produzca un mayor menoscabo que los
procedimientos mencionados.
Finalmente,
y a fin de resguardar el derecho constitucional de no autoincriminarse. Esto
debe ser aclarado percibiendo que semánticamente, el verbo incriminarse, o
declarar contra uno mismo, requiere de un hacer, de una conducta activa del
imputado, no de una omisión. Esto creemos que es primordial dejarlo bien claro
dado que lo clave en estas dos circunstancias analizadas es que, en el primero
de los casos, donde se exige la declaración del imputado para obtener la
contraseña que da acceso a la evidencia digital, requiere una participación
activa del mismo, a quien se lo está obligando a hacer, mientras que, en el
segundo caso, la participación del imputado es pasiva, dado que debe dejarse
hacer. Esta diferenciación me parece importantísima a la hora de estimar la
legitimidad de la forma de acceso a la evidencia, sobre todo a fin de no
vulnerar las garantías del imputado.
Volviendo
al caso mencionado. En el supuesto A) nos encontramos ante una situación
particularmente reglamentada por la ley cuyo mandato prohíbe obligar al
imputado a manifestar en su perjuicio, por ende, no se podría obligarlo a
manifestar algo que no desee hacer. Al respecto ha dicho Binder que “solo si se
considera la declaración como una de las manifestaciones del derecho del
imputado a defenderse, se puede comprender que nadie está obligado a declarar
en contra de uno mismo”[6]. Por otro lado, en el
supuesto B) sucede algo bien distinto, tenemos un dispositivo al cual se
accede a través de las huellas dactilares y no implica que el imputado
manifieste algo que lo perjudique sino, más bien, se utiliza su cuerpo como
llave de acceso a la evidencia que, eventualmente, podría ser utilizada. Esto
último, a luz del principio de proporcionalidad resulta válido y hasta menos
intrusiva que otras medidas de igual naturaleza como, por ejemplo, la
extracción compulsiva de sangre.
Por
último, solo a modo de mención atendiendo a la extensión del trabajo, entendemos
que la medida aquí analizada, en principio, debe ser homologado por un juez. Es
decir, que al momento realizarse la medida se debe contar con autorización
judicial. Esto debe ser analizado atendiendo al modelo judicial que tenga cada jurisdicción,
pero medidas de estas características deben ser tomadas con un control de
garantías.
Conclusión
Intuitivamente
cuando se nos presenta el caso en donde debemos analizar la validez de un procedimiento
por el cual se utiliza la declaración o el dedo del imputado para desencriptar
un dispositivo con capacidad de almacenamiento tendemos a responder rápidamente
que de ninguna manera se lo puede obligar a realizar ninguno de los supuestos,
esto se debe a que asimilamos que dichas maniobras implican una
autoincriminación. Sin embargo, si analizamos detenidamente cada uno de los
supuestos nos damos cuenta de que se tratan de casos distintos y que, en uno de
ellos, en realidad, no estamos obligando declarar al imputado si no que nos
estamos valiendo de su cuerpo para tener acceso a una prueba, lo que se
encuentra regulado y no implica necesariamente una restricción intolerable a
los fines de la obtención de la verdad en el proceso penal.
A
esta conclusión llegamos recurriendo al principio de proporcionalidad que nos
da la pauta para verificar en el caso concreto si una medida resulta razonable
atendiendo al delito que se busca castigar. Es decir, que en definitiva la
restricción a un derecho fundamental va a resultar válida si la medida es
acorde a los fines propuestos y si la gravedad del delito justifica esa
restricción.
Como
puede observarse, la evidencia digital presenta un desafío para los órganos de
persecución penal y ello demuestra la imperiosa necesidad de incorporar al
ordenamiento positivo medidas que prevean la utilización de las nuevas
tecnologías. Además, una capacitación adecuada de los operadores judiciales
llevaría a enriquecer las discusiones en torno a determinadas medidas que ellos
realizan diariamente en las investigaciones, como la que acabamos de esbozar
con la finalidad de aportar a los debates que se vienen en esta materia.
Bibliografía:
·
Binder, A., Introducción
al derecho procesal penal, Buenos Aires, Had Hoc 1999
·
Carrió, A., Garantías
constitucionales en el proceso penal, Buenos Aires, Hammurabi 2015
·
Maier, J., Derecho
procesal penal, Parte general: Actos procesales, Buenos Aires, Ad Hoc 2015
·
Velasco Núñez, E., Delitos tecnológicos: definición, investigación y prueba en el proceso
penal, Madrid, Sepín 2016
·
Yacobucci, G., El sentido de los principios penales, Buenos Aires, BdeF 2014
·
Zoco Zabala, C. Nuevas tecnologías y control de las comunicaciones, Navarra,
Editorial Aranzadi, 2015
[1]
Abogado Coordinador del Programa de Actualización en Cibercrimen y evidencia digital de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UBA.
[2]
Abogado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
[3]
Las contraseñas biométricas son formas de establecer claves de acceso a través
de rasgos biológicos como las huellas dactilares, la retina, el iris o patrones
faciales. A los fines prácticos nos referiremos específicamente a las huellas
dactilares sin que ello implique asimilarlas completamente, pero en esencia
entendemos que son lo mismo.
[4]
Al respecto señala Yacobucci que “hoy resulta incuestionable que el uso del
poder estatal ya no sólo se legitima mediante el loable fin último, sino que
también debe ser adecuado y necesario para la consecución de ese fin y no ser
desproporcionado, es decir, que no puede producir más daños que beneficios”
[5]
Cita en Carrió, A., Garantías
constitucionales en el proceso penal, Buenos Aires, Hammurabi 2015, p. 484.
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